11. supra-regulador

Aún cuando comienza un año “sin arrugas en el calendario”, y existe la tentación de hacer propósitos y pronosticar el futuro, considero que eso no tiene mucho sentido en una industria cuyos ciclos normalmente no se miden en períodos tan cortos, ni coinciden con nuestras festividades. Sin embargo, un buen paquete de regalos nos dejó la CRT, con los proyectos regulatorios que está preparando.

Exteriorizando ese horrible complejo del “falto yo” para calificar la gestión de una entidad, creo que esta es una oportunidad para manifestar que en el caso de la CRT es difícil imaginar que cosas podrían haber sido mejor pues, sin lugar a dudas, su esfuerzo ha sido el máximo y sus resultados excelentes, como lo reconoció Transparencia Internacional – Capítulo Colombia.

Desafortunadamente, desde el exterior se percibe una serie de discusiones sobre las funciones de la CRT que pueden traer graves consecuencias para el sector. Es importante tener en cuenta que, al perder su competencia, el ente de regulación se debilita y eso se traduce en que el conjunto de la regulación pierde fuerza, al tiempo que las diferencias entre los operadores quedan sujetas a un sistema que se apoya más en las decisiones judiciales que en las administrativas.

De consolidarse ese panorama, en un sector cuya dependencia entre operadores es una constante por razón de las interconexiones, conllevaría grandes obstáculos en la solución oportuna, técnica, económica y conciliada de las situaciones que se presentan. Y como el sector no puede renunciar a la interconexión porque es una situación natural, un elemento por definición de las telecomunicaciones, habrá que acudir a otros mecanismos para resolver las diferencias que se presenten por problemas técnicos, por conciliación de cuentas, por el valor de los cargos de acceso o los costos de facturación, por el punto de interconexión, etc.

Será el reino de los tribunales de arbitramento y los abogados, la citación de testigos y la práctica de peritazgos, el ambiente en el que se resuelvan estas situaciones. Mucha nostalgia nos producirá recordar las discusiones entre los ingenieros de las empresas por el dimensionamiento de las centrales, procurando encontrar en medio del calor de las diferencias y con el apoyo de “los financieros” y “los jurídicos”, soluciones que al final eran aceptables para ambas partes porque partían de la comprensión de las necesidades del otro, en vez de la decisión inobjetable que produzca un árbitro con base en las pruebas y el derecho.

Curiosamente algunos de quienes invocan la competencia de la CRT fueron los que propusieron las cláusulas compromisorias, mecanismo completamente legítimo pero no adecuado para solucionar la mayoría de las diferencias entre los operadores; tema sobre el cual se producirá en poco tiempo el pronunciamiento de la Corte Constitucional, al revisar las tutelas que en forma completamente contradictoria se han resuelto hasta ahora -en parte por su equivoca redacción-, y que seguramente será un precedente importante para el fallo de constitucionalidad sobre la norma que le asigna la correspondiente función a las comisiones de regulación en la ley de servicios públicos.

Pero más allá del problema que se ha planteando, los argumentos utilizados desconocen una importante condición del sector de las telecomunicaciones, tan antigua que se remonta a la invención del telégrafo y del teléfono, y que fue la causa de la creación de una de las primeras organizaciones “universales”, como es la UIT, y tan presente que es el sustento de las negociaciones sobre el libre comercio. Esa realidad es la GLOBALIZACIÓN.

En efecto, la mayoría si no todos los instrumentos internacionales sobre las telecomunicaciones, contemplan la existencia de autoridades de regulación con capacidad para resolver los problemas de interconexión entre los operadores, siendo ésta, en muchos casos, la única función expresamente atribuida a estos organismos por los propios acuerdos. Podría decirse que es la “principal” desde la perspectiva internacional, pues es indispensable para que tenga existo el proceso de liberalización, que las diferencias entre operadores de telecomunicaciones sean resueltas en forma oportuna, eficaz y transparente.

Así, el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC, ha previsto que para la solución de diferencias en asuntos de interconexión todo proveedor de servicios tendrá derecho a presentar ante un órgano nacional independiente “que podrá ser el órgano de reglamentación” “un recurso para resolver dentro de un plazo razonable las diferencias con respecto a los términos, condiciones y tarifas apropiados de interconexión”.

En sentido similar, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, ordena que para efectos de resolver las diferencias entre operadores de telecomunicaciones, en caso de fracasar la posibilidad de un arreglo directo, éstas deberán ser sometidas a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, quien deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.

Disposiciones similares se encuentran en otros ordenamientos jurídicos, como la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 7 de marzo de 2002, que en su aparte correspondiente prescribe lo siguiente: “(1) En caso de producirse un litigio en relación con obligaciones derivadas de la presente Directiva o de las directivas específicas entre empresas suministradoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas de un Estado miembro, la autoridad nacional de reglamentación afectada adoptará, a petición de cualquiera de las partes, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, una decisión vinculante para resolver el litigio lo antes posible o en todo caso en un plazo de cuatro meses, salvo en circunstancias excepcionales. Los Estados miembros afectados exigirán que todas las partes cooperen plenamente con la autoridad nacional de reglamentación”.

Por lo tanto, es previsible que esta tendencia se vaya consolidando hasta transferir muchas funciones a órganos supranacionales. Que sorpresa será, no simplemente que una autoridad administrativa conozca de un contrato entre particulares, fenómeno que no es nuevo tratándose de temas relacionados con la libre competencia y la defensa del consumidor, sino que sea un órgano internacional el que revise la legalidad de los acuerdos entre particulares o resuelva las diferencias que surjan entre ellos.

Pero este proceso no terminará allí. También se asignarán a esos órganos supranacionales las funciones de certificación u homologación de equipos, la coordinación del espectro a nivel regional, incluso, la atribución de bandas y hasta la armonización de los requisitos para la expedición de títulos habilitantes.