36.Tarifas 2

Regresando de una reunión en Brasil de un grupo de investigadores apoyados por el gobierno de Canadá, en la que coincidencialmente tratamos el tema de la regulación “pro-pobres” en América Latina, me encontré con la noticia sobre la expedición del nuevo régimen tarifario. Como había dicho en otra columna (Tarifas, dussan.blogspot.com), considero que se trata de una de las mejores regulaciones que ha preparado la CRT. Se trata, sin lugar a dudas, de una normatividad de vanguardia, como lo manifesté al grupo de participantes en dicho foro. Además, la anticipación de la norma, que será aplicada a partir del 1 de enero de 2006, permitirá corregir a tiempo los posibles defectos que puedan existir.

Sin embargo, en la práctica la resolución sigue sin ser aprobada, lo cual preocupa por la incertidumbre que produce esa falta de decisión. No entiendo el temor del gobierno en esta materia. Recuerdo que en uno de los debates a COLOMBIA MOVIL, algunos congresistas se refirieron elogiosamente al tema. También es importante recordar que la propuesta había sido bien recibida por las empresas, las cuales participaron constructivamente por intermedio de ANDESCO, dando un buen ejemplo de colaboración entre el gobierno y las empresas.

En ese sentido, la participación de las empresas fue fundamental para permitir la conversión de impulsos a minutos, mediante la fijación de un factor que represente realmente el promedio de la llamada, regla que ha sido reclamada de tiempo atrás con el fin de facilitar el conocimiento de los usuarios sobre su consumo, tal como lo exige la ley.

Pero no todos los aspectos de esta regulación son buenos. Resulta preocupante la idea de eliminar los subsidios para los estratos 1 y 2. Se dice que el esquema es deficitario y no sostenible, lo cual no es cierto pero, aún si lo fuera, resulta absurdo que se desmonten las contribuciones de los estratos 5 y 6 para esos efectos, cuando no se tiene prevista una alternativa para atender las necesidades de los pobres en las ciudades.

Se pretende de esta manera estimular la demanda ante una supuesta pérdida de ingresos por consumo, cuando el consumo de esos usuarios tiende a ser inelástico al precio y en realidad ha aumentado debido al uso de nuevas tecnologías. Por lo anterior, la sustitución de la telefonía móvil por la telefonía fija se presenta principalmente en los estratos 4, 3 y 2 y en la telefonía regional, segmentos en los que la telefonía móvil tiende a ser un sustituto perfecto de la fija, pero en ese caso la medida que se pretende aplicar no sirve para corregir esa tendencia.

Así lo confirma la Superintendencia de Servicios Públicos cuando afirma que la causa del retiro del 75,67% de las líneas el año anterior (377.972) fue por mora en el pago del servicio y el 23,59% (112.851) por requerimiento directo del suscriptor, “siendo los sectores de estrato 3 con el 33%, estrato 2 con el 24% y No Residencial con el 23%, los que presentaron el mayor número de retiros”, según la misma entidad.

Se podrá argumentar que esa alta cifra de retiro del sector industrial y comercial confirma, cuando menos parcialmente los supuestos del gobierno. Eso sería cierto si no fuera porque el retiro de líneas en ese grupo se debe seguramente a su sustitución por acceso de banda ancha, lo cual también ocurre en los estratos 5 y 6. Cabe, entonces, preguntarse si el sobrecosto del 20% que tienen estos planes para los usuarios mencionados se está aplicando a los subsidios.

Lo peor no es que sea una política equivocada, sino que resulta injusta con las personas de menores ingresos. Curiosamente, ahora que los programas de telecomunicaciones sociales basados en accesos comunitarios parecen haber cumplido su ciclo en América Latina y algunos organismos internacionales miran con interés nuestro bien desarrollado sistema de estratificación para aplicar subsidios, nosotros pretendemos acabarlo con argumentaciones sofísticas. No sobra mencionar que la asignación de subsidios para grupos débiles o de bajos de ingresos es una práctica universal en materia de servicios públicos, no solamente de telecomunicaciones, sino también para atender las necesidades de salud, transporte, educación, entretenimiento y cultura.

Es por ello que conociendo la vocación social y los principios éticos de empresas como ETB y EPM, seguramente serán éstas las principales opositoras de la medida, con mayor razón si tenemos en cuenta los programas de gobierno de los actuales alcaldes y los estudios que ambas ciudades han hecho sobre los niveles de pobreza y la capacidad de pago de los servicios públicos por parte de sus ciudadanos.


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35.TLC 3

Como diría el ex ministro Juan Manuel Santos, me da mucha pena pero las negociaciones sobre telecomunicaciones del TLC han sido una suma de equivocaciones por parte de los representantes del gobierno. El primer error fue el de pretender incluir a los operadores de telefonía móvil en el acuerdo. Resulta increíble que EE.UU. haya terminado asumiendo la defensa de nuestros operadores, mientras los negociadores colombianos, como si quisieran anotar cuando menos “el gol de la honrilla”, propusieran la portabilidad numérica como última opción, una medida típicamente regulatoria, a la que nadie en la mesa prestó mucha atención. Era claro desde un comienzo que la posición era equivocada y, como lo advertí hace tiempo, lo sensato era dejar a la llamada “agenda interna” esas discusiones.

Lamentablemente, en otros temas los cambios representan un riesgo muy alto para el país. Según parece, las exigencias de los EE.UU. en cuanto a la operación sin presencia comercial de servicios de telecomunicaciones ha sido aceptada, sin que, por otra parte, se avance en el control del tráfico clandestino. En cuanto al primer aspecto, también había dicho que las pretensiones de los EE.UU. eran legítimas, por lo que era necesario iniciar las conversaciones demostrando que los costos de terminación de tráfico en Colombia eran competitivos y que las tarifas no serían diferentes de los que se obtendrían si se cambiaran las reglas de juego, pues en realidad, antes que abrir mercado a los operadores norteamericanos, el interés de nuestro socio comercial es reducir las transferencias que se producen por las diferencias de tráfico entre los países y que aumentará aún más al intensificarse el comercio. De esta manera se hubiera llevado la discusión a otro nivel.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco se consiguió algún avance en relación con el control del tráfico clandestino, punto sobre el que EE.UU. no tenía mayor margen de discusión, teniendo en cuenta que la OMC ya se había pronunciado en su contra en una disputa con México sobre el tema. Lo que se producirá ahora es la legalización de todo el tráfico de entrada en perjuicio de los operadores legalmente habilitados y, contrario a lo que muchos suponen, muy reducidos beneficios para los usuarios que viven en Colombia, incluso para los pocos que tienen acceso a sistemas “call-back” o VoIP que, de por sí, ya se están beneficiando de esas tecnologías.

Para rematar las equivocaciones, también se acordó que las redes privadas no pueden conectarse a las redes públicas. A esta alturas, vale la pena preguntarse el objeto de esa medida que desconoce los compromisos en la OMC y que, por lo tanto, puede resultar inaplicable porque representa un retroceso en relación con los compromisos adquiridos ante esa Organización.

Pero, a pesar de las críticas, el Tratado debe asumirse como un reto. Por ejemplo, aún cuando la apertura del mercado de larga distancia será costosa para los operadores de larga distancia y, en consecuencia, para el Estado y, por lo tanto, para todos nosotros, el cambio de estas reglas traerá un nuevo impulso al sector. Lo primero que se verá es la oferta de servicios de larga distancia por operadores locales y de telefonía móvil, además de otras empresas.

Así mismo, las integraciones empresariales serán más probables y la creación de valor en las empresas dependerá de la capacidad de realizar alianzas estratégicas con operadores nacionales y extranjeros. Aumentará la demanda por los recursos de interconexión, valorizando los enlaces y orientando, por fin, los esquemas de interconexión hacia los cargos de acceso por capacidad y la interconexión indirecta. También será importante que el equipo comercial y el de servicio al cliente se fortalezcan y que sus miembros sean muy receptivos a los cambios, más aún, promotores del cambio, para mantener en los clientes un estado de atracción constante, con planes basados en el empaquetamiento de servicios, banda ancha y tarifas planas, de manera que los esquemas por minuto y por servicios serán obsoletos.

En conclusión, el mercado estará totalmente abierto y es hora de decidir cuál es la política que tendrá el sector en los próximos años, para lo cual es necesario preparar una ley que por encima de todo, garantice la mínima intervención del Estado y la estabilidad para los inversionistas.

34. Cláusulas exorbitantes

La primera pregunta que debe resolverse al estudiar la figura del contrato administrativo es si se justifica la existencia del mismo. Al respecto, muchos han negado la existencia del contrato administrativo como una entidad jurídica propia. Es la posición de la doctrina clásica alemana representada en MAYER, que afirma que la Administración no puede celebrar contratos con los particulares porque colocaría un poder soberano al mismo nivel que sus súbditos, de manera que cuando el Estado aparentemente celebra un contrato, lo que realmente se produce es una adhesión a unas condiciones previamente definidas por la Administración por parte de un particular. Sin embargo, la tesis ya no es de aceptación, admitiéndose de manera general la existencia de verdaderos acuerdos de voluntad entre el Estado, representado en una persona de derecho público, y los sujetos privados.
Cabe entonces una nueva interpretación. El Estado si puede celebrar contratos pero son los mismos contratos que celebran los particulares, de manera que no existe una razón para establecer la figura del contrato administrativo con un régimen jurídico especial. En efecto, así fue desde antes del Estado liberal cuando el rey y el Estado se fundían en un mismo ser, de manera que los contratos del Estado los celebraba el monarca como si se comprometiera a sí mismo, hasta cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado francés acoge el criterio de los poderes o cláusulas exorbitantes para resolver en equidad algunos conflictos surgidos en los contratos que suscribía la Administración.
Esta situación hecho da lugar a que existan principalmente dos criterios para identificar el contrato administrativo: uno, la jurisdicción especial, aun que en realidad no era reconocida como competente para conocer de estos actos, pues así como en otros temas, el Consejo de Estado se abrogó esa competencia con base en la teoría del interés general o del servicio público; dos, la posibilidad de introducir modificaciones o terminar el contrato cuando razones de interés general o de servicio público lo exigían, pero en este caso los poderes que permitían a la Administración imponer su voluntad al contratista tampoco estaban expresos en el contrato, ni siquiera la Administración era conciente de ellos, pues muchas veces los utilizaba de facto para ajustar el contrato a los cambios de la era moderna, como ocurrió con las compañías de alumbrado público francesas.
Pero ninguno de los dos criterios sirve realmente para explicar la existencia del contrato administrativo, pues así como la jurisdicción es accidental y consecuencial al contrato, las cláusulas también son un efecto del mismo y, por lo tanto, no se debe permitir su presencia en cualquier tipo de contrato. Así, la idea del poder implícito conlleva a un criterio superior, el del interés general, la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público, entendido éste en su concepción original para los franceses, es decir, en la razón del Estado mismo. Sin embargo, debido a las vicisitudes de esta noción durante el resto del siglo XX, este criterio se debilitó en la teoría contractual, al tiempo que en la realidad social perdió identidad ante el ímpetu del dirigismo estatal.
Por lo anterior, puede decirse que la pregunta sigue sin respuesta, aunque no por esto ha dejado de tener interés. En este momento, debido a la arremetida que han tenido las teorías económicas neoliberales que abogan por un Estado mínimo, un Estado policía que intervenga lo menos posible en las relaciones de los individuos, nuevamente se discute la necesidad de la figura del contrato administrativo y con simplismo se hace remisión en las leyes al derecho privado, como si éste nunca hubiera sido una de sus fuentes y con ello se evitaran o resolvieran más fácilmente las controversias.
En mi opinión, el contrato administrativo existe como una excepción al contrato privado porque los criterios que sirven para interpretar el contrato privado, sobre los que se construye la psique del acuerdo, aquellos que son el fundamento de la decisión judicial en dado caso, no siempre coinciden con el interés general y, aún cuando un contrato privado pueda contener las mismas cláusulas que un contrato administrativo -por lo que no pueden llamarse exorbitantes-, será el fin en virtud del cual están pactadas, los criterios con los que se interpretará su validez y, por ende, su aplicación y las consecuencias que de ellas se derivan, los elementos que diferencian el contrato administrativo del contrato privado. Es allí donde se encuentra el poder exorbitante de la Administración y la justificación de un régimen excepcional, pero el estatuto de contratación estatal generalmente es una ley de simples trámites y pocas normas se ocupan de estos temas, que quedan para discusión de la doctrina.
Para finalizar, un estatuto de contratación no puede resolver los problemas que se han planteado en torno a la contratación pública; incluso, su contribución es mínima. Para ello deben atenderse otros aspectos, como son la descentralización administrativa, el régimen presupuestal, el sistema de control fiscal y disciplinario y las normas judiciales administrativas.