41. Ley de inversiones

La Ley 963 de 2005 contempla la posibilidad de celebrar contratos con el objeto de garantizar la estabilidad jurídica sobre las inversiones superiores a 7.500 smlmv. Mediante estos contratos el Estado se obliga durante un término entre 3 y 20 años, a mantener la vigencia de las leyes o actos administrativos del orden nacional determinantes para la inversión a cambio de una prima, equivalente al 1% de la inversión. Por lo tanto, parece que la ley simplemente tipifica un contrato de seguro, sobre la base de establecer de antemano las circunstancias en las que puede imputársele responsabilidad al Estado cuando modifique las normas en cuya conservación tiene interés el inversionista, de manera que la responsabilidad se torna objetiva y facilita el trámite de las reclamaciones judiciales a que haya lugar, pero no evita que se produzca el hecho que configura el siniestro. Cabe decir que, desde el punto de vista fiscal, también permite al Estado constituir un fondo que, puede suponerse, en primer lugar se destinará a atender las posibles demandas que se presentan contra la nación. En consecuencia, es otra especie de impuesto o contribución para los grandes capitales, aunque probablemente esa no es la presentación que quiere darle el gobierno.

Sin embargo, no es claro que una ley sobre esa materia sea conveniente, a pesar del objetivo que propone. El sistema jurídico contempla otros mecanismos, previstos en las leyes generales y especiales de cada sector económico, una larga tradición jurisprudencial y por una seria posición del Estado colombiano en el contexto mundial y no puede pensarse que quienes no se adhieran a la suscripción de los acuerdos que contempla la ley quedarán desprotegidos. Es así como, en principio la norma no se dirige a los contratistas públicos, los cuales se encuentran protegidos por la cláusula de estabilidad financiera, de manera que esta alternativa no ofrece una garantía distinta a la que consagra los artículos 4 y 5 del estatuto de contratación. Sin embargo, puede ser atractiva en los contratos de concesión que se celebran “por cuenta y riesgo” del concesionario, dependiendo, claro está, del desarrollo que tenga la mencionada ley, cuyos efectos se irán decantando con la suscripción de los pactos y las decisiones judiciales que sobre el tema se produzcan.

Por otra parte, la Constitución Política no permite que las autoridades nacionales puedan renunciar a fijar reglas sobre intervención económica o seguridad nacional, ni renunciar o condicionar el ejercicio de la potestad reglamentaria, por señalar algunas funciones que los órganos del Estado cumplen mediante la expedición de normas y que no están comprendidas dentro del catálogo de excepciones del artículo 11 de la ley. En general, la suscripción de los compromisos sobre estabilidad normativa no puede implicar la renuncia o condicionamiento del ejercicio de las funciones constitucionales o legales de cualquier órgano o entidad pública, pues se les podría imputar responsabilidad por omisión en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, es importante que se precise el alcance de las obligaciones que pueden adquirir los ministros, quienes son los únicos que pueden celebrar estos pactos[1], pues un análisis preliminar del texto legal permite las siguientes interpretaciones de la norma:

1) La única limitación material a los contratos de estabilidad jurídica es la que contempla el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, es decir, que estos contratos pueden comprender cualquier aspecto que no viole los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política, respete los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, no se refieran al régimen de seguridad social, no condicionen la obligación de pagar los tributos o inversiones forzosas que el gobierno decrete bajo estados de excepción o los impuestos indirectos, ni se refiera a temas sobre regulación del sector financiero[2] o el régimen tarifario de los servicios públicos. Agrega el artículo 11, con evidente lógica, que la estabilidad tampoco puede recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos, pues una obligación en ese sentido tendría objeto ilícito.

Así las cosas, el Estado tiene la obligación de otorgar la garantía sobre la estabilidad de cualquier norma que no tenga relación con estos temas. Por consiguiente, el comité debe aprobar el acuerdo y el respectivo ministro suscribirlo. Solo podrá negarse el amparo si se demuestra la relación que tiene la norma o el acto administrativo que se invoca con las materias señaladas.

2) Por tratarse de un contrato, las partes pueden discutir libremente los compromisos que adquieren, de manera que el comité y el ministro, en cada caso, pueden limitar razonablemente las obligaciones en cualquier aspecto relacionado con la inversión y no solamente a aquellos que se refiere el artículo 11, en consideración a las políticas del gobierno o por circunstancias que afectan el sector en que se produce la inversión, por ejemplo, los desarrollos tecnológicos de una industria o las tendencias del mercado, riesgos que deben asumir los inversionistas. En consecuencia, algunos de esos elementos pueden estar contemplados en las normas cuya estabilidad reclama el inversionista, pero como es posible que se requiera algún cambio por razones ajenas a la simple voluntad de la Administración, es necesario mantener cierto grado de discrecionalidad para interpretar esa realidad en futuras reglamentaciones y así poder actuar conforme al interés general.

Es necesario advertir que bajo la segunda interpretación, los funcionarios que participan en la suscripción del acuerdo y los que produzcan el cambio normativo asumen un grave riesgo personal porque, al producirse la obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad objetiva de la Administración, debe analizarse si alguno de los funcionarios que interviene ex-ante o ex-post actúo con culpa: los que suscriben el acuerdo porque comprometen al Estado, debiendo conocer el riesgo; y el autor del cambio jurídico, porque debía o podía conocer la norma y aún así ocasionó el daño con su decisión (deber de diligencia). En cambio, con la primera interpretación el riesgo personal es menor porque la conducta se produce en cumplimiento de un deber legal, a menos que fuera flagrante la ilicitud del acuerdo o que el agente actúa por razones ajenas al buen funcionamiento del servicio (dolo o culpa grave).

Finalmente, quedan pendientes muchos asuntos que deben ser mirados en la reglamentación. Por ejemplo, la estabilidad requerida por un inversionista no se limita a evitar que se cambien las normas que existen; más grave aún es que se regule sobre aspectos nuevos y se produzca una mayor intervención que entrabe la iniciativa privada. Asimismo, es muy posible que surjan numerosos conflictos de la aplicación de la norma atendiendo al principio de igualdad de las cargas públicas, no solo para los inversionistas que no se acojan al acuerdo, que en principio justificaría el trato discriminatorio, sino en relación con los usuarios de los servicios que no deben verse afectados por los acuerdos que celebran terceros, en este caso la Administración y el inversionista. Además, deben aclararse la regulación del acuerdo cuando la inversión interese a dos sectores atendidos por ministerios diferentes, el control sobre los actos administrativos de autoridades distintas a los ministros, especialmente cuando involucra órganos autónomos como la Comisión Nacional de Televisión o las entidades descentralizadas, entre otros temas.

[1] Los contratos se celebran previa aprobación de un comité integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado; el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado; el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado; el Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado y el Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.

[2] La norma dice “regulación prudencial”, lo cual conlleva una dificultad adicional para entender que aspectos pueden considerarse como prudentes en temas donde la naturaleza policiva de la intervención la hacen, por definición, un asunto de “prudencia”.

40. El mundo al revés

Dos recientes columnistas (Guillermo Santos, El Tiempo, 12 de septiembre/05; y Eduardo Sarmiento, El Espectador, 24 de septiembre/05), han pedido que se juzgue a los responsables de los errores garrafales que se cometieron con TELECOM y que la llevaron a su liquidación. Sarmiento sigue criticando al gobierno por cumplir con la ley al otorgar las licencias de larga distancia, mientras Santos acusa a Eduardo Pizano por rechazar una licencia para la operación de los servicios de comunicación personal – PCS cuando era presidente de esa empresa.

Siempre he sentido curiosidad por la forma tozuda como Sarmiento defiende su concepto sobre la “catástrofe” de la apertura de larga distancia. Es inexplicable que casi diez años después se ignoren los beneficios que esta decisión reportó al país. La infraestructura del sector creció varias veces con la entrada de los nuevos operadores, se generaron empleos, desapareció la dependencia del monopolio y su capacidad de bloquear al país y, más allá, los usuarios nos hemos visto enormemente beneficiados con la reducción de las tarifas gracias a la competencia.

Afirma Sarmiento que el valor de las licencias fue equivalente a los ingresos de TELECOM en un año y medio. Ignora, por supuesto, el valor de las inversiones, los costos de publicidad y demás gastos que tenían que hacer las nuevas empresas, los cuales no se recuperaron antes de cinco años pero, sobre todo, ignora el ahorro que hemos tenido los colombianos por este concepto. Valdría la pena preguntarle al país, si era preferible mantener el monopolio con las altas tarifas que pagábamos o disfrutar de las condiciones actuales del servicio.

También ignora Sarmiento que la situación de TELECOM era agónica y que la pérdida de este mercado no fue el único factor que llevó a su liquidación y que esa pérdida se dio en franca competencia.

En cuanto a la acusación de Guillermo Santos contra Eduardo Pizano, también es infundada, peor aún, incomprensible. Debe tenerse en cuenta que la situación financiera de TELECOM era tan lacónica que a veces se temía por el pago de la nómina. En realidad, es desconcertante que el mismo Santos proponga la privatización de Colombia Móvil porque sus socios no tiene el capital requerido para operar ese negocio o advierta sobre el peligro de volver sobre lo andado con la adjudicación a dedo del espectro en 3,5 MHz para banda ancha inalámbrica, pero piense que TELECOM, con el pasivo pensional, las contingencias de los joint-venture, la competencia en larga distancia, etc, etc, podía aventurarse en PCS.

La situación de TELECOM es aún hoy tan grave que, a pesar del margen de maniobra ganado con la reestructuración, el actual presidente de la compañía manifestó que la idea de entregarle una licencia a esa empresa para servicios móviles, fue descartada por el gobierno porque no podía asumir los costos que demandaría la operación de ese servicio.

Y como si faltara más, ahora resulta que también se ha presentado una moción de censura contra la ministra por haber colocado en riesgo el patrimonio de TELECOM al buscar un socio estratégico para la empresa. Es tan ligera la acusación que el debate parece ser una simple excusa para hacer proselitismo con una bandera tan engañosa como es la defensa del interés general. Al final de la sana discusión que se dio sobre el memorando de entendimiento, resulta claro que todos coinciden en la necesidad de una alianza estratégica que fortalezca a la empresa nacional en un ambiente de competencia tan adverso como el que se ve venir.

Así mismo, pese a las suspicacias de muchos, se logró el propósito buscado con la publicación del memorando, de manera que gracias a las observaciones presentadas por la Contraloría General de la República, las cuales fueron debidamente atendidas, se postergó la celebración de un posible acuerdo con un operador estratégico, con el fin de afinar varios aspectos que ofrecían dudas razonables sobre las condiciones del mismo, por lo que antes que responsabilizar a la ministra por las decisiones de la junta directiva, de una empresa en que no tiene asiento, debemos suponer que fue el gobierno y como tal, la ministra que lo representa, quien decidió darle discusión pública a este documento.

Finalmente, lo que resulta más incomprensible es que se argumente que la ministra haya colocado en riesgo el patrimonio de TELECOM, cuando gracias al proceso de reestructuración que dirigió y que se extendió a otras empresas estatales en igual o peor situación, éstas se encuentren a flote, aún cuando muchos de los problemas que tienen están lejos de resolverse si no pueden ofrecer un paquete de servicios competitivo, como lo hacen otros operadores.