34. Cláusulas exorbitantes

La primera pregunta que debe resolverse al estudiar la figura del contrato administrativo es si se justifica la existencia del mismo. Al respecto, muchos han negado la existencia del contrato administrativo como una entidad jurídica propia. Es la posición de la doctrina clásica alemana representada en MAYER, que afirma que la Administración no puede celebrar contratos con los particulares porque colocaría un poder soberano al mismo nivel que sus súbditos, de manera que cuando el Estado aparentemente celebra un contrato, lo que realmente se produce es una adhesión a unas condiciones previamente definidas por la Administración por parte de un particular. Sin embargo, la tesis ya no es de aceptación, admitiéndose de manera general la existencia de verdaderos acuerdos de voluntad entre el Estado, representado en una persona de derecho público, y los sujetos privados.
Cabe entonces una nueva interpretación. El Estado si puede celebrar contratos pero son los mismos contratos que celebran los particulares, de manera que no existe una razón para establecer la figura del contrato administrativo con un régimen jurídico especial. En efecto, así fue desde antes del Estado liberal cuando el rey y el Estado se fundían en un mismo ser, de manera que los contratos del Estado los celebraba el monarca como si se comprometiera a sí mismo, hasta cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado francés acoge el criterio de los poderes o cláusulas exorbitantes para resolver en equidad algunos conflictos surgidos en los contratos que suscribía la Administración.
Esta situación hecho da lugar a que existan principalmente dos criterios para identificar el contrato administrativo: uno, la jurisdicción especial, aun que en realidad no era reconocida como competente para conocer de estos actos, pues así como en otros temas, el Consejo de Estado se abrogó esa competencia con base en la teoría del interés general o del servicio público; dos, la posibilidad de introducir modificaciones o terminar el contrato cuando razones de interés general o de servicio público lo exigían, pero en este caso los poderes que permitían a la Administración imponer su voluntad al contratista tampoco estaban expresos en el contrato, ni siquiera la Administración era conciente de ellos, pues muchas veces los utilizaba de facto para ajustar el contrato a los cambios de la era moderna, como ocurrió con las compañías de alumbrado público francesas.
Pero ninguno de los dos criterios sirve realmente para explicar la existencia del contrato administrativo, pues así como la jurisdicción es accidental y consecuencial al contrato, las cláusulas también son un efecto del mismo y, por lo tanto, no se debe permitir su presencia en cualquier tipo de contrato. Así, la idea del poder implícito conlleva a un criterio superior, el del interés general, la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público, entendido éste en su concepción original para los franceses, es decir, en la razón del Estado mismo. Sin embargo, debido a las vicisitudes de esta noción durante el resto del siglo XX, este criterio se debilitó en la teoría contractual, al tiempo que en la realidad social perdió identidad ante el ímpetu del dirigismo estatal.
Por lo anterior, puede decirse que la pregunta sigue sin respuesta, aunque no por esto ha dejado de tener interés. En este momento, debido a la arremetida que han tenido las teorías económicas neoliberales que abogan por un Estado mínimo, un Estado policía que intervenga lo menos posible en las relaciones de los individuos, nuevamente se discute la necesidad de la figura del contrato administrativo y con simplismo se hace remisión en las leyes al derecho privado, como si éste nunca hubiera sido una de sus fuentes y con ello se evitaran o resolvieran más fácilmente las controversias.
En mi opinión, el contrato administrativo existe como una excepción al contrato privado porque los criterios que sirven para interpretar el contrato privado, sobre los que se construye la psique del acuerdo, aquellos que son el fundamento de la decisión judicial en dado caso, no siempre coinciden con el interés general y, aún cuando un contrato privado pueda contener las mismas cláusulas que un contrato administrativo -por lo que no pueden llamarse exorbitantes-, será el fin en virtud del cual están pactadas, los criterios con los que se interpretará su validez y, por ende, su aplicación y las consecuencias que de ellas se derivan, los elementos que diferencian el contrato administrativo del contrato privado. Es allí donde se encuentra el poder exorbitante de la Administración y la justificación de un régimen excepcional, pero el estatuto de contratación estatal generalmente es una ley de simples trámites y pocas normas se ocupan de estos temas, que quedan para discusión de la doctrina.
Para finalizar, un estatuto de contratación no puede resolver los problemas que se han planteado en torno a la contratación pública; incluso, su contribución es mínima. Para ello deben atenderse otros aspectos, como son la descentralización administrativa, el régimen presupuestal, el sistema de control fiscal y disciplinario y las normas judiciales administrativas.