18. garantia unica

Recientemente leí que el sector asegurador pedía una reforma a la ley 80 de 1993 para modificar el tema de la garantía única. Solicitud que surge a raíz de la terrible tragedia de los niños del colegio Agustiniano Norte porque, según entendí, el monto de las indemnizaciones resultará muy superior al valor de la póliza.

He pensado mucho el sentido de la propuesta y aún no entiendo exactamente su objetivo. Probablemente uno de los aspectos que debía traer un cambio importante con la ley 80 de 1993 era el tratamiento de las garantías del contrato, pero aún cuando el Estatuto de Contratación tuvo el propósito de crear un amparo contra todo riesgo que pudiera surgir en el contrato estatal, esa intención fue recortada por la reglamentación que posteriormente se expidió (Decreto 679 de 1994), convirtiendo el cambio legislativo en una simple formalidad.

Es de resaltar que esta “interpretación” que hizo el reglamento, fue la más sana debido a que así limitó las condiciones de las garantías a las necesidades reales del contrato. En efecto, la garantía única no es una póliza contra “todo riesgo”, sino que es una póliza con diferentes amparos, los cuales tienen un manejo individual de acuerdo con las características del contrato. Se ampara como en el anterior estatuto, la calidad y estabilidad de la obra, el cumplimiento del contrato, el buen manejo del anticipo, la responsabilidad civil por daños a terceros, entre otros. Esa individualización del riesgo evita que las pólizas sean más altas, pues si se tuviera que cubrir al asegurado contra cualquier evento que pueda representar un daño, sin determinar con precisión las características y probabilidad de su ocurrencia, el riesgo para la aseguradora y, por consiguiente el valor de las primas, sería considerablemente más alto.

En ese orden de ideas, el cambio respecto de la mal llamada “garantía única” fue formal. La diferencia está en que ahora solo se requiere un solo documento, una póliza, para incorporar en ella todos los riesgos que se cubren, pero preservando para cada uno sus condiciones contractuales específicas. Si ahora se presentan copias sin valor para la ejecución de un contrato de la dimensión de la Troncal del Magdalena, imagínense lo que podía pasar con ese papeleo inútil y la necesidad de aprobación, no siempre simultánea, de estos documentos.

Basta decir que ese afán de reformar de manera general el actual Estatuto de Contratación puede ser peligroso. Es cierto que algunos aspectos deben ser corregidos por el legislador, los cuales están claramente identificados por los órganos de control; pero también es importante valorar la experiencia adquirida con el actual régimen. En este tiempo se ha ido unificando la interpretación de algunas normas, en beneficio de la transparencia de la gestión pública y de la seguridad jurídica, lo cual evita que se produzcan errores o que las infracciones que han sido puestas en evidencia se vuelvan a producir; como consecuencia de ello se han establecido mecanismos de control más eficaces; así mismo, se ha complementado el régimen legal con la creación de instrumentos como el CISE para la contratación directa; y en general se han ido formado expertos en estos temas, para beneficio de la administración.

Por lo tanto, la reforma puede ser necesaria pero debe apuntar a objetivos claramente determinados, evitando reformar por reformar y cayendo en debates extensos que distraen la atención sobre los temas que son realmente prioritarios.