12. T-088

En un reciente magazín de TOPCOMM, Juan Guillermo Zuluaga, director de regulación de EPM, comentaba que contrario a lo afirmado por mí en un artículo que titulé “el supra-regulador”, un reciente fallo de tutela de la Corte Constitucional había declarado que la CRT no tenía competencia para conocer de los contratos de interconexión suscritos entre las empresas.

Debo corregir al lector porque parece no haber entendido el artículo, pues el tema principal era exponer la tendencia “universal” de ceder competencias en materias de regulación a organismos supranacionales, por lo que concluía señalando algunas de las posibles funciones que cumpliría un organismo de ese orden, desde la certificación u homologación de equipos terminales, como lo hace la ETSI, hasta la revisión de las decisiones judiciales de un país, como corresponde al Tribunal de Competencia en Europa. Igual sucede en nuestro medio desde hace algún tiempo en temas como la propiedad industrial, el régimen laboral y hasta el tránsito de personas, para lo cual se expedirán en poco tiempo los pasaportes andinos.

Pero creo que vale la pena responder las inquietudes sobre el papel del regulador y el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Para el efecto, el debate en cuanto a la competencia de las comisiones de regulación para resolver conflictos entre empresas de servicios públicos, puede resumirse en los siguientes puntos:

1) La validez de la cláusula compromisoria.
2) La naturaleza de los actos expedidos por las comisiones de regulación.

3) Los compromisos internaciones de Colombia en esta materia.

Respecto del primer punto, es importante recordar que el objeto de la tutela era definir si la CRT había violado el debido proceso al asumir la competencia para resolver el conflicto entre dos empresas de servicios públicos. Lo que resuelve la Corte es que la tutela no es el mecanismo adecuado para resolver el problema presentado entre los operadores y la CRT, pero la decisión, antes que refutar mis opiniones, las confirma pues lo que manifesté en el mencionado artículo es que la cláusula compromisoria es un instrumento “completamente legítimo pero no adecuado para solucionar la mayoría de las diferencias entre los operadores”.

Cómo no iba a ser así, si incluso puede proponerse como una excepción en la vía judicial! Por eso, en el citado artículo, además de expresar mi nostalgia por la forma como se cumplía ese trabajo en la CRT, anticipaba la que podría ser la decisión la Corte: “Será el reino de los tribunales de arbitramento y los abogados, la citación de testigos y la práctica de peritazgos, el ambiente en el que se resuelvan estas situaciones”, decía.

Sobre el segundo punto, aun cuando en esa oportunidad no me referí a este tema, ahora debo manifestar que no comparto algunas afirmaciones de la Corte Constitucional y aunque pueda estar equivocado, la Corte tampoco es infalible. Prueba de ello es que en la sentencia se dice que la competencia para resolver conflictos entre operadores no corresponde a la función de “inspección y vigilancia” del Estado, cuando es claro que las comisiones no ejercen esas funciones y que la discusión gira sobre el alcance de la función de “regulación”, la cual es distinta y a la que alude de manera explícita el artículo 365 de la Constitución Política.

Pero también parece decir la Corte que las normas constitucionales no permiten aceptar que la solución de estas controversias pueda adelantarse ante una autoridad administrativa.

Al respecto, debe aclararse que con la promulgación de la Constitución Política de 1991, ha quedado claro que las autoridades administrativas y los particulares pueden colaborar con la administración de justicia, de manera que no es extraño que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 CP, se asignen funciones judiciales a las autoridades administrativas, como ocurre con las superintendencias desde mucho tiempo atrás, o como lo hace la ley 143 respecto de la CREG, calificando exactamente la misma función a que aludimos como un arbitraje.

Pero si a pesar de que la Constitución Política permite al legislador asignar funciones judiciales a las autoridades administrativas, lo primero que debe establecerse es si estas funciones son realmente del orden judicial o si pueden considerarse como administrativas, cuestión que no se analiza en el fallo, pues se da por sentado que son de carácter judicial.

Siguiendo otros pronunciamientos de la Corte Constitucional, “(...) lo que define la existencia de la función jurisdiccional es el efecto de cosa juzgada de las decisiones que en virtud de ella se adopten, y la imparcialidad del funcionario que la ejerza” (C-649/01); y, en este caso, ambas condiciones se cumplen, pues no solamente está garantizada la imparcialidad del funcionario con reglas más estrictas que las previstas para los funcionarios de la rama judicial, pues además de aplicar los mismos impedimentos previstos en las normas que regulan los procesos judiciales, el Código Contencioso Administrativo, contempla unos adicionales; sino que también está prevista la posibilidad de revisión de la decisión que adopta el ente administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa, como es lo propio de todos los actos administrativos.

Para no extenderme más y evitar escribir en papel periódico lo que debe quedar en papel sellado, como enseñaba mi profesor de derecho administrativo y constituyente, Dr. Juan Carlos Esguerra, concluyo recordando que Colombia se ha comprometido internacionalmente a contar con mecanismos para resolver en forma técnica, oportuna y eficaz, los conflictos entre operadores de servicios de telecomunicaciones, competencia que en la mayoría del mundo occidental ha sido asignada a los entes de regulación.